El principio de LEGALIDAD se encuentra consagrado en el artículo 18 de la C.N cuando se refiere a que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…”. También se conoce, expresado de manera distinta como nullum crimen, nulla poena, sine lege.
Lo que viene a consagrar es que justamente la LEY va a definir que conductas importan un delito y que penas les corresponderá para ese caso. Haciendo un razonamiento de lógica diríamos que suprimiendo la ley, no hay ni delitos, ni penas.
Pero la fórmula no termina allí, sino que se amplía con lo que se establece en la última parte del artículo 19 de la C.N.: “…Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”
Se dice que el principio presenta diversos aspectos, que según Mir Puig pueden sintetizarse así:
1.- una garantía criminal que exige que el hecho se encuentre descripto en una ley;
2.- una garantía penal que exige que la pena que corresponda al hecho también se encuentre señalado en la ley;
3.- una garantía jurisdiccional que exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial;
4.- una garantía de ejecución que exige que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule.
Por su parte, y en relación a la LEY, se exigen determinadas notas, como ser:
a) previa: que exista o hay sido sancionada con anterioridad del hecho, no pudiendo regir hacia el pasado, salvo que sea ley penal más benigna. Tampoco puede regir hacia atrás una ley penal derogatoria de una ley más benigna;
b) escrita: es decir que se encuentre plasmada en un documento, mediante un uso lingüístico inamovible, y no, que emane de usos, prácticas o cánones sociales. No es válida la ley penal consuetudinaria;
c) formal: es decir que haya sido sancionada por aquel órgano que la Constitución le otorga esa potestad, es decir, el Congreso de la Nación; y
d) estricta: cuando se ajusta con precisión al caso bajo análisis, sin interpretaciones que extiendan su alcance a hechos diversos al abarcado por la norma.
Lo que busca dicho principio, entonces, es prohibir la retroactividad de la ley penal más gravosa; la prohibición de aplicación de la pena sin que haya ley formal; la prohibición de la indeterminación; y la prohibición de analogía.
Ahora analizando el principio de lesividad y reserva, consagrados en el artículo 19 de la C.N. cuando se refiere a: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.”
Es decir, no se habilita la intervención del Estado contra los ciudadanos, a menos que las conductas de éstos afecten a los demás.
También se le exige al Estado, no imponer un tipo de moral al cual deban sujetarse sus habitantes.
Pregonando este principio, se hace imperioso, definir primeramente qué es una acción privada y luego los conceptos de “moral pública”, “orden” y “afectación a terceros”.
Decir que una acción es privada, no se refiere a que la misma no sea pública, en el sentido de que no es visible o trasciende a los terceros, ya que aquella también lo es.
Una acción privada es: “…aquella que es propia, en el sentido de privativa, exclusiva, y por ende no socializable o estatizable. Acción privada es lo que se hace en relación a sí mismo o consigo mismo; todo lo que tenga que ver con el cuerpo, el alma, la mente, la personalidad, en definitiva, con la propia vida; todo lo que un ser humano hace consigo es privado de él y por eso le es privativo. Acción privada es la expresión y exteriorización de la propia personalidad y de las propias ideas; es la actividad vinculada al desarrollo y ejercicio de las ideas o creencias, la educación y el desarrollo personal. Acción privada, es toda aquella vinculada con el ejercicio de los derechos y libertades establecidos en la Constitución; cuando se tiene determinado derecho, su ejercicio es privativo y por ende privado. Acción privada, es la interacción con otro cuando se vincula con la privacidad y libertad de ambos; cuando un comportamiento conjunto es realizado en pleno ejercicio de libertad por todos los sujetos que interactúan, es privativo de todos y cada uno de ellos.”
Definida la acción privada, queda entonces, definir la moral pública y el orden.
Por moral pública puede decirse, brevemente, que no puede ser un bien jurídico penalmente tutelado, puesto que es límite en que se pasa al derecho penal represivo. Sí puede serlo el sentimiento moral de un sujeto.
Bien jurídico para Zaffaroni es la relación de disponibilidad que existe entre una persona y un objeto.
El orden por su parte, es el estado de cosas ideal que se pretende preservar con la ley a fin de que los bienes de la personas no se vean afectados. Esta noción de orden se explica mejor desde la óptica de la tutela de bienes jurídicos.
Pero lo cierto es que estos conceptos son tan indeterminados y presentan una ambigüedad tal, que es muy difícil analizarlos a la luz del principio de legalidad, y que por su parte, también tornan de difícil aplicación de los principios de lesividad y reserva. Y éste, sino siempre, es el argumento que posee el Estado, debido a la elasticidad que poseen estos conceptos ambiguos, para hacer valer el interés general por sobre el sentido garantista que propugna la C.N y los Tratados internacionales para los habitantes.
Un tema particular presenta nuestra ley de ejecución penal (ley nro. 24660). En su artículo 2º, establece como principio general, en el ámbito carcelario, del principio constitucional de reserva, cuando se refiere a: “El condenado podrá ejercer todos los derechos no afectados por la condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten y cumplirá con todos los deberes que su situación le permita y con todas las obligaciones que su condición legalmente le impone.”
Esto quiere decir que el interno es un sujeto de derechos, que como tal, será titular de los mismos que las personas libres y como excepción, sufrirá las limitaciones especialmente previstas en el ordenamiento jurídico como inherentes a la resolución judicial que dispuso la medida de encierro carcelario. Estos derechos de que son titulares, son a la información, a la educación, al trabajo, a la salud, a recibir alimentación adecuada, etc.
Pero lo cierto es que nadie puede poner en duda, que estos derechos sean respetados adecuadamente, resultando esto una mera ficción. Una causa de esta ficción se dice que es la poca claridad con la que están redactadas las normas que rigen el cumplimiento de la pena por las personas privadas de la libertad en el ámbito carcelario, o incluso, la remisión que hacen las mismas a textos dictados por la administración, lo cual, desde ya violan el principio de legalidad formal, sino que además, se deja en manos de aquella un amplio margen de arbitrariedad al establecer criterios de “razones de seguridad”, necesidades del tratamiento”, etc. como criterio para restringir derechos.
Ejemplo de esto son los registros que deben someterse los visitadores de los internos. Aclárese, que la visita es uno de los derechos de que dispone el interno, lo que le permite afianzar vínculos familiares y afectivos, como así también cumplir con el fin de la pena, esto es, la resocialización.
Se establece que deben realizarse por censores, pero esto, conociendo el sistema carcelario es aun más difícil de lograr. En su defecto, (la mayoría de los casos) se hará de manera manual por una persona del mismo sexo sobre la persona a requisar. Claro que existe la negativa de someterse a dicha medida, pero esto implica el no ejercicio del derecho de manera eficiente del que es titular el interno.
También una cuestión que presenta serios problemas constitucionales son las sanciones que reciben. Sanciones que son creadas por la misma administración (y que importan un agravante adicional al de la pena), que escapan a un control jurisdiccional y que implican la pérdida de los derechos, por encontrarse –en muchos casos- fuera del área de convivencia, de que son acreedores las personas privadas de la libertad mientras dure la sanción.
De todo lo dicho, puede sintetizarse, y en relación a los principios analizados, que las prohibiciones penales deben referirse a comportamientos que de algún modo afecten el derecho de terceros, y en consecuencia, que la aplicación de penas sólo puede habilitarse en relación a una acción humana que afecta la libertad de los demás.
Santiago José Ferré.
D.N.I. nro. 29.546.708
“El campo del intelectual es por definición la conciencia. Un intelectual que no comprende lo que pasa en su tiempo y en su país es una contradicción andante, y el que comprendiendo no actúa, tendrá un lugar en la antología del llanto, no en la historia viva de su tierra”. Rodolfo Walsh.-
Lo que viene a consagrar es que justamente la LEY va a definir que conductas importan un delito y que penas les corresponderá para ese caso. Haciendo un razonamiento de lógica diríamos que suprimiendo la ley, no hay ni delitos, ni penas.
Pero la fórmula no termina allí, sino que se amplía con lo que se establece en la última parte del artículo 19 de la C.N.: “…Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”
Se dice que el principio presenta diversos aspectos, que según Mir Puig pueden sintetizarse así:
1.- una garantía criminal que exige que el hecho se encuentre descripto en una ley;
2.- una garantía penal que exige que la pena que corresponda al hecho también se encuentre señalado en la ley;
3.- una garantía jurisdiccional que exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial;
4.- una garantía de ejecución que exige que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule.
Por su parte, y en relación a la LEY, se exigen determinadas notas, como ser:
a) previa: que exista o hay sido sancionada con anterioridad del hecho, no pudiendo regir hacia el pasado, salvo que sea ley penal más benigna. Tampoco puede regir hacia atrás una ley penal derogatoria de una ley más benigna;
b) escrita: es decir que se encuentre plasmada en un documento, mediante un uso lingüístico inamovible, y no, que emane de usos, prácticas o cánones sociales. No es válida la ley penal consuetudinaria;
c) formal: es decir que haya sido sancionada por aquel órgano que la Constitución le otorga esa potestad, es decir, el Congreso de la Nación; y
d) estricta: cuando se ajusta con precisión al caso bajo análisis, sin interpretaciones que extiendan su alcance a hechos diversos al abarcado por la norma.
Lo que busca dicho principio, entonces, es prohibir la retroactividad de la ley penal más gravosa; la prohibición de aplicación de la pena sin que haya ley formal; la prohibición de la indeterminación; y la prohibición de analogía.
Ahora analizando el principio de lesividad y reserva, consagrados en el artículo 19 de la C.N. cuando se refiere a: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.”
Es decir, no se habilita la intervención del Estado contra los ciudadanos, a menos que las conductas de éstos afecten a los demás.
También se le exige al Estado, no imponer un tipo de moral al cual deban sujetarse sus habitantes.
Pregonando este principio, se hace imperioso, definir primeramente qué es una acción privada y luego los conceptos de “moral pública”, “orden” y “afectación a terceros”.
Decir que una acción es privada, no se refiere a que la misma no sea pública, en el sentido de que no es visible o trasciende a los terceros, ya que aquella también lo es.
Una acción privada es: “…aquella que es propia, en el sentido de privativa, exclusiva, y por ende no socializable o estatizable. Acción privada es lo que se hace en relación a sí mismo o consigo mismo; todo lo que tenga que ver con el cuerpo, el alma, la mente, la personalidad, en definitiva, con la propia vida; todo lo que un ser humano hace consigo es privado de él y por eso le es privativo. Acción privada es la expresión y exteriorización de la propia personalidad y de las propias ideas; es la actividad vinculada al desarrollo y ejercicio de las ideas o creencias, la educación y el desarrollo personal. Acción privada, es toda aquella vinculada con el ejercicio de los derechos y libertades establecidos en la Constitución; cuando se tiene determinado derecho, su ejercicio es privativo y por ende privado. Acción privada, es la interacción con otro cuando se vincula con la privacidad y libertad de ambos; cuando un comportamiento conjunto es realizado en pleno ejercicio de libertad por todos los sujetos que interactúan, es privativo de todos y cada uno de ellos.”
Definida la acción privada, queda entonces, definir la moral pública y el orden.
Por moral pública puede decirse, brevemente, que no puede ser un bien jurídico penalmente tutelado, puesto que es límite en que se pasa al derecho penal represivo. Sí puede serlo el sentimiento moral de un sujeto.
Bien jurídico para Zaffaroni es la relación de disponibilidad que existe entre una persona y un objeto.
El orden por su parte, es el estado de cosas ideal que se pretende preservar con la ley a fin de que los bienes de la personas no se vean afectados. Esta noción de orden se explica mejor desde la óptica de la tutela de bienes jurídicos.
Pero lo cierto es que estos conceptos son tan indeterminados y presentan una ambigüedad tal, que es muy difícil analizarlos a la luz del principio de legalidad, y que por su parte, también tornan de difícil aplicación de los principios de lesividad y reserva. Y éste, sino siempre, es el argumento que posee el Estado, debido a la elasticidad que poseen estos conceptos ambiguos, para hacer valer el interés general por sobre el sentido garantista que propugna la C.N y los Tratados internacionales para los habitantes.
Un tema particular presenta nuestra ley de ejecución penal (ley nro. 24660). En su artículo 2º, establece como principio general, en el ámbito carcelario, del principio constitucional de reserva, cuando se refiere a: “El condenado podrá ejercer todos los derechos no afectados por la condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten y cumplirá con todos los deberes que su situación le permita y con todas las obligaciones que su condición legalmente le impone.”
Esto quiere decir que el interno es un sujeto de derechos, que como tal, será titular de los mismos que las personas libres y como excepción, sufrirá las limitaciones especialmente previstas en el ordenamiento jurídico como inherentes a la resolución judicial que dispuso la medida de encierro carcelario. Estos derechos de que son titulares, son a la información, a la educación, al trabajo, a la salud, a recibir alimentación adecuada, etc.
Pero lo cierto es que nadie puede poner en duda, que estos derechos sean respetados adecuadamente, resultando esto una mera ficción. Una causa de esta ficción se dice que es la poca claridad con la que están redactadas las normas que rigen el cumplimiento de la pena por las personas privadas de la libertad en el ámbito carcelario, o incluso, la remisión que hacen las mismas a textos dictados por la administración, lo cual, desde ya violan el principio de legalidad formal, sino que además, se deja en manos de aquella un amplio margen de arbitrariedad al establecer criterios de “razones de seguridad”, necesidades del tratamiento”, etc. como criterio para restringir derechos.
Ejemplo de esto son los registros que deben someterse los visitadores de los internos. Aclárese, que la visita es uno de los derechos de que dispone el interno, lo que le permite afianzar vínculos familiares y afectivos, como así también cumplir con el fin de la pena, esto es, la resocialización.
Se establece que deben realizarse por censores, pero esto, conociendo el sistema carcelario es aun más difícil de lograr. En su defecto, (la mayoría de los casos) se hará de manera manual por una persona del mismo sexo sobre la persona a requisar. Claro que existe la negativa de someterse a dicha medida, pero esto implica el no ejercicio del derecho de manera eficiente del que es titular el interno.
También una cuestión que presenta serios problemas constitucionales son las sanciones que reciben. Sanciones que son creadas por la misma administración (y que importan un agravante adicional al de la pena), que escapan a un control jurisdiccional y que implican la pérdida de los derechos, por encontrarse –en muchos casos- fuera del área de convivencia, de que son acreedores las personas privadas de la libertad mientras dure la sanción.
De todo lo dicho, puede sintetizarse, y en relación a los principios analizados, que las prohibiciones penales deben referirse a comportamientos que de algún modo afecten el derecho de terceros, y en consecuencia, que la aplicación de penas sólo puede habilitarse en relación a una acción humana que afecta la libertad de los demás.
Santiago José Ferré.
D.N.I. nro. 29.546.708
“El campo del intelectual es por definición la conciencia. Un intelectual que no comprende lo que pasa en su tiempo y en su país es una contradicción andante, y el que comprendiendo no actúa, tendrá un lugar en la antología del llanto, no en la historia viva de su tierra”. Rodolfo Walsh.-
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